„Crime must not pay.“[1] Aus diesem Grund sollen rechtswidrig erlangte Vermögensvorteile nach den §§ 73 ff. StGB abgeschöpft werden. Doch lohnen sich Straftaten eventuell doch, wenn nicht Geld, sondern Kryptowährungen erlangt werden? Unterliegen Kryptowährungen überhaupt der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB und selbst wenn, können diese überhaupt eingezogen werden? Diese Fragen werden in dem folgenden Beitrag beantwortet. Dazu soll zunächst die Funktionsweise von Kryptowährungen anhand von Bitcoin untersucht und anschließend mit anderen gängigen Kryptowährungen verglichen werden. Nachdem eine rechtliche Einordnung von Kryptowährungen erfolgt ist, wird schwerpunktmäßig die Frage beantwortet, ob diese den §§ 73 ff. StGB unterfallen. Dabei werden insbesondere die mit der Einziehung von Kryptowährungen verbundenen (praktischen) Probleme herausgearbeitet. Weiterhin wird untersucht, welche Vorschriften diese aktuell am besten lösen. Abschließend werden Vorschläge für etwaige Gesetzesänderungen vorgestellt.
Mittlerweile gibt es ungefähr 5.000[2] verschiedene Kryptowährungen.[3] Die wohl bekannteste und, gemessen an der Marktkapitalisierung, bedeutendste Kryptowährung ist der Bitcoin.[4] Daher wird deren Funktionsweise zunächst am Beispiel von Bitcoin erläutert. Anschließend erfolgt ein Vergleich der Funktionsweise mit anderen gängigen Kryptowährungen.
Inhalt
Die Funktionsweise von Kryptowährungen am Beispiel des Bitcoin
Bei Bitcoin handelt es sich um eine dezentrale virtuelle Kryptowährung. Es gibt somit keinen zentralen Server und auch keine zentrale Aufsichtsinstitution.[5] Dies stellt einen gravierenden Unterschied zum herkömmlichen Bankverkehr dar, bei dem die Bank zwischen Absender und Empfänger zwischengeschaltet ist und die Integrität der Zahlung garantiert.[6] Es gibt zwei Möglichkeiten, Bitcoins (Währungseinheit BTC) zu erhalten. Einerseits können sie durch Transaktionen von anderen Bitcoin-Adressen erlangt werden, andererseits besteht auch die Möglichkeit, durch sogenanntes Mining[7] Bitcoins selbst zu generieren.[8]
Bei Transaktionen werden bestehende Bitcoin-Werteinheiten und keine Münzen übertragen. Das eigene Guthaben besteht nicht aus Münzen, sondern aus erlangten Transaktionen, die selbst noch nicht verwendet wurden, dem sogenannten unspent transaction output.[9] Dem entsprechend werden bei einer Transaktion lediglich wertzuweisende Informationen geändert.[10] Hierfür muss der Übertragende eine Transaktionsanfrage erstellen, welche sowohl den Betrag als auch die Absende- und Empfänger-Bitcoin-Adresse enthält.[11] Mangels zentraler Aufsichtsinstitution erfolgt die Übermittlung der Daten mittels Kryptographie. Durch die Verwendung von Kryptographie kann zudem die Integrität von den übermittelten Informationen gewährleistet werden.[12]
Bei Bitcoin erfolgt die Kryptographie asymmetrisch. Dies bedeutet, dass ein Schlüsselpaar erzeugt wird, welches aus einem privaten und einem öffentlichen Schlüssel besteht, wobei den privaten Schlüssel nur dessen „Besitzer“ kennt. Im Gegensatz zur symmetrischen Kryptographie, verfügen Absender und Empfänger also nicht über einen gemeinsamen Schlüssel.[13]
Der private Schlüssel ist eine per Zufall generierte Zahl zwischen (einschließlich) 0 und (2256) -1.[14] Diese wird jedoch nicht im gewohnten Dezimal-, sondern im Hexadezimalsystem dargestellt. Letzteres besteht nicht aus zehn Ziffern, vielmehr aus 16 Zeichen, nämlich den Ziffern 0-9 und den Buchstaben A-F (als 10, 11, 12, 13, 14, 15).[15] Somit kann ein privater Schlüssel folgendermaßen aussehen:[16]
1E99423A4ED27608A15A2616A2B0E9E52CED330AC530EDCC32C8FF C6A526AED
Der private Schlüssel steht mit dem öffentlichen Schlüssel in einem mathematischen Verhältnis.[17] So wird der öffentliche Schlüssel aus dem privaten Schlüssel berechnet. Theoretisch ist es somit auch möglich, den privaten Schlüssel aus dem öffentlichen Schlüssel zu berechnen. Hierfür müsste man jedoch alle zwei256 Kombinationen durchprobieren, sodass die Sicherheit des privaten Schlüssels praktisch gewährleistet ist.[18] Soll eine Transaktion erfolgen, so muss der Transferierende eine Transaktionsanfrage erstellen.[19] Diese wird sodann mit dem privaten Schlüssel unterzeichnet und somit verschlüsselt. Dadurch wird sichergestellt, dass die Transaktion nachträglich nicht verändert wird und vom Transferierenden stammt, da dieser der Einzige ist, der den privaten Schlüssel kennt.[20] Da der private Schlüssel demnach die Verfügungsgewalt über die eigenen Bitcoins gewährt, sollte dieser sicher aufbewahrt werden.[21] Aufgrund dessen ist es ratsam, den privaten Schlüssel mit Hilfe einer Wallet zu verwalten. Anders als der Name „Wallet“ (dt.: Brieftasche) vermuten lässt, werden in ihr also nicht die Bitcoins selbst, sondern nur die Schlüssel gespeichert,[22] denen Bitcoins zugeordnet sind.[23]
Für die Aufbewahrung gibt es nicht eine bestimmte Wallet. Vielmehr stehen dem Nutzer mehrere Möglichkeiten offen. Die Schlüssel können sowohl online als auch offline gespeichert werden.[24] So ist es beispielsweise möglich, die Schlüssel auf Servern (sog. Online-Wallet),[25] auf einem USB-Stick,[26] in Papierform (sog. Paper-Wallet) aufzubewahren oder auswendig zu lernen (sog. Brain-Wallet).[27] Somit ist, im Hinblick auf die Frage, ob Kryptowährungen eingezogen werden können, festzuhalten, dass nur der „Besitzer“ der Bitcoins den privaten Schlüssel kennt und er somit der Einzige ist, der über die Bitcoins verfügen kann.[28]
Aus dem privaten Schlüssel lässt sich der öffentliche Schlüssel berechnen. Dieser ist im Gegensatz zu dem privaten Schlüssel für jeden Netzwerkteilnehmer erkennbar.[29] Mithin kann der öffentliche Schlüssel mit der Kontonummer verglichen werden.[30] Ein öffentlicher Schlüssel kann wie folgt aussehen:[31]
MFYwEAYHKoZIzj0CAQYFK4EEAAoDQgAEt++Q+qQJqoS0QcCtL9fd2LqmLvx0N3uIY9qy7GydcpWUKwH4Maf01HM6AMMLJBQzBsIkHbdD L93EeeKKFc6GQ
Mit Hilfe des öffentlichen Schlüssels kann zum einen die Bitcoin-Adresse errechnet[32] und zum anderen kann die Transaktionsanfrage durch Teilnehmer des Netzwerks überprüft werden.[33] Eine Verifizierung erfolgt erst, wenn die Überprüfung ergibt, dass der zum öffentlichen Schlüssel passende private Schlüssel zum Signieren verwendet und die Nachricht nicht nachträglich verändert wurde.[34] Eine Transaktion gilt erst dann als ausgeführt, wenn sie von der Mehrheit der Netzwerkteilnehmer verifiziert wurde.[35]
Die Bitcoin-Adresse wird mit Hilfe einer Hashfunktion aus dem öffentlichen Schlüssel abgeleitet. Dies ist insbesondere deswegen sinnvoll, da die Länge der Signatur und somit auch die zu übertragende Datenmenge umso mehr zunimmt, je länger die zu verschlüsselnde Nachricht ist. Die komprimierte Datenmenge (sog. Hashwert) ist sodann die Bitcoin-Adresse.[36] Man kann sich den Hashwert als eine Art digitalen Fingerabdruck vorstellen.[37] Bei der Hashfunktion handelt es sich um eine Einwegfunktion, sodass sich aus dem Hashwert der öffentliche Schlüssel nicht errechnen lässt.[38] Eine Bitcoin-Adresse kann wie folgt aussehen:[39]
1J7mdg5rbQyUHENYdx39WVWK7fsLpEoXZy
Genauso wie an den öffentlichen Schlüssel können an die Bitcoin-Adresse Zahlungen adressiert werden. Diese kann demnach ebenfalls mit der Kontonummer verglichen werden.[40]
Da es sich bei Bitcoin um eine dezentrale Kryptowährung handelt, existiert keine zentrale Aufsichtsinstitution. Demnach wird also keine Bank zwischen Absender und Empfänger zwischengeschaltet, wie dies bei herkömmlichen Banküberweisungen der Fall ist.[41] Bei Bitcoin erfolgt die Transaktion deswegen Peer-to-Peer. Die Bitcoin-Werteinheiten werden also ohne Umweg von Rechner zu Rechner übertragen, da die Netzwerkteilnehmer unmittelbar miteinander verbunden sind.[42] Die Aufsicht über die Transaktionen obliegt somit allen Netzwerkteilnehmern, insbesondere den sogenannten Minern.[43]
Krypto-Mining und das Pirnzip des Proof-of-Work
Wurde eine Transaktionsanfrage signiert, so gelangt sie in einen Memory Pool und wird somit an alle Miner des Netzwerks verteilt. Die Miner nehmen die ihnen angebotenen Transaktionen in Blöcke auf, um sie bestätigen zu können. Hierbei wird die Transaktion auf ihre Richtigkeit[44] überprüft.[45] Damit die Transaktion jedoch als bestätigt gilt, muss der Block zunächst entschlüsselt werden, was dadurch geschieht, dass ein Miner eine kryptografische Rechenaufgabe löst (sog. Mining).[46] Dies erfordert einen großen Rechenaufwand, sodass ein Block erst nach ungefähr zehn Minuten gelöst wird.[47] Ist dies geschehen, so wird er der sogenannten Blockchain hinzugefügt.[48]
Bei der Blockchain handelt es sich um die Kette der Transaktions-Blöcke. Sie enthält sämtliche Transaktionen und kann deshalb wie ein Kontenbuch angesehen werden.[49] Dadurch übernimmt sie die (bei Bitcoin fehlende) zentrale Instanz.[50] Die Blockchain wird jedoch nicht zentral, sondern dezentral auf allen Rechnern abgespeichert.[51] Sie ist öffentlich einsehbar, sodass jeder sehen kann, welcher Adresse welche Beträge zugeordnet sind.[52] Die bei Bitcoin verwendete Blockchain ist somit eine Distributed-Ledger-Technologie.[53] Die Blöcke sind so aneinandergereiht, dass man von einer Verkettung sprechen kann. Jeder Block verweist auf den vorherigen Block in Form eines Hashwertes.[54] Der Hashwert lässt sich durch mehrere Konstanten und Variablen errechnen. Zu diesen gehört auch der Hashwert des Vorgänger-Blocks.[55] Dadurch wird die Sicherheit, beziehungsweise die Unveränderbarkeit der Blockchain und somit der dort gespeicherten Transaktionen sichergestellt.[56] Eine Veränderung von Daten wäre nur möglich, sofern jeder nachfolgende Block erneut berechnet würde. Dies würde einen großen Rechenaufwand erfordern, sodass sich der Aufwand, verglichen mit dem Ertrag, nicht rentiert.[57] Darüber hinaus wird bei der Fortführung der Blockchain immer die längste Kette an Blöcken verwendet, sodass nicht nur die Folgeblöcke neu berechnet, sondern auch noch die anderen Miner überholt werden müssten.[58]
Da das Mining einen großen Rechenaufwand erfordert, ist es energieintensiv und dementsprechend kostspielig. Deshalb bedarf es eines Anreizes beziehungsweise einer Belohnung für die Miner.[59] Dies geschieht bei Bitcoin auf zwei Wegen. Zum einen können Miner Transaktionsgebühren erhalten und zum anderen entstehen durch die Verlängerung der Blockchain neue Bitcoins, welche dem Miner gutgeschrieben werden.[60] Transaktionsgebühren sind nicht verpflichtend. Jedoch können sich die Miner die Transaktionen im Memory-Pool aussuchen, die sie in ihren Block aufnehmen. Somit erhöht sich die Wahrscheinlichkeit, dass eine Transaktion in einen Block aufgenommen wird, sofern eine Gebühr hinzugefügt wird.[61] Damit dem Miner neu generierte Bitcoins gutgeschrieben werden, muss er beweisen, dass er den Rechenaufwand geleistet hat. Dieser Arbeitsbeweis wird Proof-of-Work genannt und durch die oben beschriebene Berechnung des Hashwertes erbracht.[62] Diese Belohnung halbiert sich nach jeweils 210.000 Mining-Vorgängen[63] bis alle Bitcoins ausgeschüttet wurden, was voraussichtlich im Jahr 2140 der Fall sein wird.[64] Die Anzahl der Bitcoins ist auf 21 Millionen BTC begrenzt, sodass nach vollständiger Ausschüttung nur noch die Transaktionsgebühren als Anreiz dienen werden.[65]
Vergleich mit anderen gängigen Kryptowährungen
Da die Frage der Einziehungsmöglichkeit sich nicht ausschließlich auf Bitcoin beziehen soll, folgt nun ein Vergleich dieser mit anderen gängigen Kryptowährungen. Diese alternativen Kryptowährungen werden auch Alt-Coins genannt.[66] Hier kann jedoch aufgrund des Umfangs kein abschließender Vergleich erfolgen, sodass sich auf die wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede beschränkt werden soll.
Ethereum
Ethereum selbst ist keine Kryptowährung. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine dezentrale Plattform für Smart Contracts und dezentrale Anwendungen (sog. dapps).[67]
Jedoch hat Ethereum eine eigene Kryptowährung, Ether (ETH),[68] die hier mit Bitcoin verglichen wird. Diese kann, genauso wie bei Bitcoin, unmittelbar auf einen anderen Nutzer übertragen werden. Es gibt also auch bei Ethereum keine zentrale Aufsichtsorganisation.[69]
Ethereum hat zudem eine eigene Blockchain, in der die Transaktionen in verketteten Blöcken gespeichert werden.[70] Diese sind dabei asymmetrisch verschlüsselt, sodass insbesondere der private Schlüssel in einer Wallet aufbewahrt wird.[71]
Im Gegensatz zu Bitcoin wird ein Block von den Minern jedoch alle 12-15 Sekunden entschlüsselt. Grund hierfür ist, dass bei Ethereum nicht das Proof-of-Work-Verfahren, sondern das Proof-of-Stake-Verfahren Anwendung findet. [72] Bei Letzterem ist deutlich weniger Rechenleistung notwendig. Entscheidend ist, wie hoch der „Besitzanteil“ an den Coins ist. Je mehr Coins ein Miner „besitzt“ umso wahrscheinlicher ist es, einen Block zu entschlüsseln.[73]
Ripple
Ripple selbst ist ebenfalls keine Kryptowährung, sondern ein Netzwerk, welches den internationalen Zahlungsverkehr vereinfachen möchte. Dafür arbeitet Ripple mit Banken, Unternehmen und Universitäten zusammen. Ripple hat eine eigene Kryptowährung, XRP, welche grundsätzlich als Brückenwährung bei einem Währungsumtausch dienen soll.[74]
XRP können jedoch auch, wie bei Bitcoin, Peer-to-Peer transferiert werden. Die Transaktionen sind alle im dezentralen und öffentlichen[75] Hauptbuch (sog. Ledger) gespeichert, welches mit der Blockchain von Bitcoin vergleichbar ist.[76] Eine Transaktion wird dabei ebenfalls asymmetrisch verschlüsselt, sodass auch bei Ripple Wallets zur Speicherung von Schlüsseln zur Anwendung kommen.[77]
Allerdings kann eine Transaktion in der Regel in fünf bis zehn Sekunden ausgeführt werden.[78] Bei Ripple wurden anfangs jedoch alle XRP erzeugt, sodass es kein Mining gibt.[79] Die Transaktionen werden also nicht von Minern überprüft. Die Bestätigung erfolgt mit Hilfe eines Konsens-Mechanismus.[80] Jeder Teilnehmer kann eine Liste, bestehend aus für ihn vertrauenswürdigen Validierern, bilden (sog. Unique Node List; kurz: UNL). Erreicht eine Transaktion diese Validierer, so nehmen sie die Transaktionsdaten auf und vergleichen anschließend ihre aktuellen Ledger-Versionen. Wird dabei von mindestens 80 Prozent der Validierer eine Einigung erzielt, so wird die Transaktion bestätigt und dauerhaft im Ledger gespeichert.[81] Auch wenn eine Transaktion fehlschlägt, wird sie im Ledger aufgenommen, da auch bei fehlgeschlagenen Transaktionen ein minimaler Betrag an XRP verbraucht wird. Dadurch soll verhindert werden, dass Spammer das Netzwerk mit fehlgeschlagenen Transaktionen angreifen. Die Anzahl an XRP nimmt demnach stätig ab.[82]
Litecoin
Litecoin, auch als digitales Silber bekannt,[83] ist, genauso wie Bitcoin, eine dezentrale Kryptowährung, die auf einer Blockchain-Technologie basiert. Transaktionen werden also ebenfalls asymmetrisch verschlüsselt und in Blöcken gespeichert. Für die Aufbewahrung der Schlüssel kommen Wallets zum Einsatz.[84] Die Anzahl der Litcoins (Währungseinheit LTC) ist jedoch nicht auf 21 Millionen, sondern auf 84 Millionen beschränkt. Zudem können Blöcke alle 2,5 Minuten generiert werden, sodass sich Transaktionen schneller abwickeln lassen als bei Bitcoin. Dies ist darauf zurückzuführen, dass beim Mining ein anderer Proof-of-Work-Algorithmus verwendet wird.[85] Während bei Bitcoin der rechenaufwändige SHA-256 Hashing-Algorithmus zur Anwendung kommt,[86] setzt Litcoin auf den Scrypt-Algorithmus. Dieser erfordert nicht so viel Rechenaufwand, sodass nicht einmal spezielle Hardware für das Mining erforderlich ist.[87]
Rechtliche Voraussetzungen der Einziehung von Kryptowährungen
Die Frage, ob Kryptowährungen dem strafrechtlichen Einziehungsrecht unterfallen, erweist sich, trotz Gesetzesreform, als problematisch. Damit sich Straftaten finanziell nicht lohnen, ermöglicht das Einziehungsrecht nach den §§ 73 ff. StGB die Vermögensabschöpfung von rechtswidrig erzielten Vermögensvorteilen.[88] Die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB stellt, im Gegensatz zu der Einziehung nach den §§ 74 ff. StGB, keine Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme dar und muss vom Gericht zwingend angeordnet werden.[89]
Voraussetzung des § 73 I StGB ist, dass der Beteiligte etwas durch oder für die Tat erlangt hat.[90] Es stellt sich somit vornehmlich die Frage, ob sich Kryptowährungen unter das Tatbestandsmerkmal des „erlangten Etwas“ subsumieren lassen.
Kryptowährungen als erlangtes Etwas im Sinne des § 73 I StGB
Die Formulierung des „erlangten Etwas“ findet sich nicht nur bei § 73 I StGB wieder, sondern auch im Rahmen des § 812 I BGB. Aufgrund dessen kann all das Einziehungsgegenstand sein, was auch Gegenstand der Bereicherung gemäß der §§ 812 ff. BGB ist.[91] Unter das erlangte „Etwas“ fallen somit alle in Geld messbaren wirtschaftlichen Vorteile, welche durch oder für die Tat erlangt wurden.[92] Somit wird die Gesamtheit aller Vorteile erfasst, die dem Teilnehmer während der Tat zugeflossen sind.[93]
Im Jahr 2017 hat der BGH den Verfall von 1.816 BTC angeordnet.[94] Die Umbenennung des „Verfalls“ in „Einziehung“ durch die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung stellt lediglich eine Änderung begrifflicher Art dar,[95] sodass das Urteil des BGH zur Beantwortung der Frage herangezogen werden kann. In diesem wurden Bitcoins ergebnisorientiert[96] einen realisierbaren Vermögenswert bei hinreichender Abgrenzbarkeit in der Blockchain zugesprochen, ohne sich mit der Rechtsnatur von Bitcoins zu befassen. Außerdem soll es auf die Anordnung des Verfalls/Einziehung keine Auswirkungen haben, ob der private Schlüssel bekannt ist.[97]
Bei Kryptowährungen handelt es sich, wie oben dargelegt, um wertzuweisende Informationen. Einen Vermögenswert haben Kryptowährungen aufgrund ihres Marktwertes. Diesen erlangen Kryptowährungen mangels wertgarantierender zentraler Instanz durch das Vertrauen der Nutzer in ihren Wert, was zu starken Schwankungen des Wertes führt.[98] Durch ihren Umtauschwert in eine Fiatwährung stellen Kryptowährungen somit grundsätzlich ein in Geld messbaren wirtschaftlichen Vorteil dar, über den der Beteiligte die faktische Verfügungsgewalt erlangt hat.[99] Erforderlich ist jedoch auch, dass der Vermögenswert realisierbar und eine ausreichende Abgrenzbarkeit möglich ist, was sich als nicht so unproblematisch erweist, wie es der BGH in seinem Urteil darstellt.
Abgrenzung zur Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB
Die Einziehung nach § 73 I StGB erstreckt sich auf die Einziehung des Originals.[100] Eine ausreichende Abgrenzbarkeit zur Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB ist somit immer dann gegeben, wenn genau das eingezogen werden kann, was erlangt wurde.[101]
Bezogen auf Bargeld bedeutet dies, dass eine Originaleinziehung nach § 73 I StGB nur dann in Betracht kommt, wenn exakt die Geldscheine eingezogen werden können, die durch oder für die Tat erlangt wurden, was nicht mehr möglich ist, wenn eine Vermischung mit anderen Geldscheinen stattgefunden hat. Dann ist nur eine Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB möglich.[102] Bei unbaren Zahlungen auf ein Bankkonto kommt hingegen von vornherein nur eine Wertersatzeinziehung in Betracht, da die Überweisungen nur zu einem erhöhten Auszahlungsanspruch gegenüber der Bank führt und das unbare Geld somit nicht differenzierbar im Vermögen vorhanden ist.[103]
Nun sind Kryptowährungen jedoch kein Geld, sondern wertzuweisende Informationen, welche in der Blockchain einer Adresse beziehungsweise einem öffentlichen Schlüssel zugeordnet sind.[104]
Konnte eine Depseudonymisierung erfolgen, so ist weiterhin für eine Originaleinziehung Voraussetzung, dass das Original noch vorhanden ist. Da bei Kryptowährungen keine Münzen übertragen, sondern wertzuweisende Informationen geändert werden,[105] ist entscheidend, dass die erlangte Transaktion noch unverändert vorhanden ist.[106] Dies wäre allerdings nicht mehr der Fall, wenn die Kryptowährung anschließend als Zahlungsmittel gedient hat oder sie von den Ermittlungsbehörden gemäß § 111b StPO vorläufig sichergestellt wurde.[107] Denn durch eine erneute Transaktion werden wertzuweisende Informationen und somit „originale“ Daten geändert.[108]
Problematisch ist darüber hinaus, dass nicht bestimmt werden kann, welche Kryptowährungen übertragen werden sollen.[109] Die Auswahl wird hingegen von der Wallet-Software durchgeführt.[110] Damit das Original eingezogen wird, müssten exakt die Kryptowährungen eingezogen werden, welche durch oder für die Tat und somit aus einer bestimmten Transaktion stammen. Dies ist unproblematisch, solange einer Adresse nur eine Transaktion zugeordnet ist. Sind jedoch einer Adresse Kryptowährungen aus verschiedenen Transaktionen zugeordnet, so kann auch der Staat nicht steuern, dass Kryptowährungen einer bestimmten Transaktion übertragen werden.[111]
Faktische Realisierbarkeit der Einziehung von Kryptowährungen
Um die Kryptowährungen auf den Staat zu übertragen, gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder werden die Kryptowährungen transferiert oder der private Schlüssel wird eingezogen und in einer staatlichen Wallet verwaltet, sodass dem Beteiligten die Verfügungsgewalt über die Kryptowährungen entzogen wird.[112] Soweit bei einem Transfer eine Transaktionsgebühr erhoben wird, scheidet ein solcher aus. Denn dann müsste ein Teil der einzuziehenden Kryptowährung für die Transaktionsgebühr aufgewendet werden, sodass eine vollständige Einziehung nicht möglich ist.[113]
Ein weiteres Problem stellt die Tatsache dar, dass die Verfügungsgewalt über Kryptowährungen nur derjenige ausübt, der Kenntnis vom privaten Schlüssel hat. Erforderlich für eine Transaktion ist folglich die Kenntnis des privaten Schlüssels. Diese hat jedoch in der Regel nur der Beteiligte selbst,[114] sodass sich die Frage stellt, inwiefern bei mangelnder Kooperation des Beteiligten die Kenntnis über den privaten Schlüssel erlangt werden kann. Sofern der private Schlüssel in elektronischer oder schriftlicher Form in einer Wallet gespeichert ist,[115] besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass das Speichermedium aufgefunden und somit eingezogen werden kann.[116] Oftmals sind die Wallets jedoch durch ein Passwort gesichert, welches wiederum nur der Beteiligte kennt oder der private Schlüssel ist in einer Brain-Wallet gespeichert.[117] In diesen Fällen ist die Kooperation des Beteiligten unerlässlich, da es technisch nicht möglich ist, den privaten Schlüssel beziehungsweise das Passwort für die Wallet herauszufinden.[118] Kooperiert der Beteiligte jedoch nicht, so bleibt allenfalls der Versuch, die Herausgabe des Schlüssels beziehungsweise des Passwortes durch Zwangsgeld oder Zwangshaft nach § 888 ZPO zu erzwingen.[119] Da das Zwangsgeld gemäß § 888 I 2 ZPO einen Betrag von 25.000 Euro jedoch nicht übersteigen und die Zwangshaft gemäß §§ 888 I 3, 802j ZPO sechs Monate nicht überdauern darf, ist gerade bei einem höheren Wert an Kryptowährungen nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass eine Kooperation erfolgt.[120] Bleiben die Vollstreckungsversuche ohne Erfolg, kann allenfalls die Einziehung von Wertersatz angeordnet werden.[121] Aus eben diesen Gründen erscheint auch die Einziehung des privaten Schlüssels selbst als nicht sehr erfolgsversprechend. Außerdem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beteiligte den privaten Schlüssel anderweitig gespeichert und somit nach wie vor Zugriff auf die Kryptowährungen hat.[122]
Steht der Wortlaut des § 75 StGB dem Ergebnis entgegen?
Nach dem Wortlaut des § 75 I StGB geht bei einer Originaleinziehung nach § 73 I StGB das Eigentum an der Sache oder das Recht auf den Staat über. Die Wertersatzeinziehung wird hingegen nicht erfasst.[123] Bei Kryptowährungen fehlt die Körperlichkeit, sodass sie keine Sachen im Sinne von § 90 BGB darstellen. Folglich kann auch kein Eigentum an diesen begründet werden.[124] Zudem erlangt der Beteiligte lediglich die Verfügungsmacht über die Kryptowährungen.[125] Demnach wird an diesen auch kein Recht begründet.[126] Daraus folgt, dass Kryptowährungen nicht vom Wortlaut des § 75 I StGB erfasst werden. Die Rechtsfolge ist nicht auf die Einziehung von Kryptowährungen gemäß § 73 I StGB anwendbar. Demnach ist eine Einziehung von Kryptowährungen nicht möglich, sodass allenfalls eine Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB in Betracht kommt.[127]
Alternative: Wertersatzeinziehung nach § 73c S.1 StGB
Die Einziehung eines Geldbetrages wird gemäß § 73c S.1 StGB vom Gericht angeordnet, wenn die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich ist oder von der Einziehung nach §§ 73 III, 73b III StGB abgesehen wird. Die Einziehung des Erlangten ist wegen seiner Beschaffenheit nicht mehr möglich, wenn es sich beispielsweise nicht um eine Sache oder ein Recht handelt oder es zu einer Vermischung mit einer anderen Sache kommt, sodass es sich nicht mehr unterscheidbar im Vermögen des Beteiligten befindet.[128] Bei Kryptowährungen handelt es sich weder um Sachen noch um Rechte, sondern um wertzuweisende Informationen, über die der Beteiligte die faktische Verfügungsgewalt hat.[129] Zudem existieren Schwierigkeiten bei der Einziehung des Originals, sodass eine hinreichende Abgrenzbarkeit nicht zwangsläufig erfolgen kann. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass es nicht möglich ist, bestimmte Kryptowährungen zu übertragen, da eine Auswahl nicht durch den Nutzer erfolgen kann.[130] Es lässt sich demnach annehmen, dass eine Einziehung von Kryptowährungen wegen ihrer Beschaffenheit nicht möglich ist, sodass sie mithin der Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB unterfallen.[131] Da jedoch auch die Wertersatzeinziehung zu Schwierigkeiten führt[132] und es ebenso zu Sonderfällen kommen kann, bei denen eine Originaleinziehung ohne Probleme funktioniert, sollte eine Einziehung nach § 73 StGB für solche Fälle möglich bleiben.[133]
Zeitpunkt für die Wertbestimmung des Erlangten?
Maßgeblich für die Bestimmung des Wertes des Erlangten ist der Verkehrswert.[134] Da dieser bei Kryptowährungen jedoch starken Schwankungen unterliegt,[135] stellt sich die Frage, welcher Zeitpunkt bei der Beurteilung des Wertes maßgeblich ist.[136] Dabei ist umstritten, ob auf den Zeitpunkt der Erlangung,[137] der Entstehung des Wertersatzanspruchs[138] oder der tatrichterlichen Entscheidung[139] abzustellen ist.
Der Wertersatzanspruch entsteht zum Zeitpunkt, in dem die Originaleinziehung unmöglich wird, sodass bei anfänglicher Unmöglichkeit die Erlangung und bei nachträglicher Unmöglichkeit der Untergang entscheidend für die Beurteilung des Wertes ist.[140] Da bei Kryptowährungen eine Einziehung aufgrund ihrer Beschaffenheit von Anfang an nicht möglich ist,[141] kommt es auch nach der zweiten Auffassung auf den Wert zum Zeitpunkt der Erlangung an. Somit sind lediglich der Zeitpunkt der Erlangung und der Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung zu betrachten.
A. Zeitpunkt der Erlangung
Die §§ 73 ff. StGB sollen rechtswidrig erlangte Vermögensvorteile abschöpfen, welche der Beteiligte durch oder für die Tat erlangt hat. Dies trifft auf Wertsteigerungen, welche der Vermögensvorteil nach der Tat erfährt, unmittelbar nicht zu, sodass es geboten erscheint, auf den Zeitpunkt der Erlangung abzustellen.[142] Da Kryptowährungen volatil sind, kann dies dazu führen, dass sie nach ihrer Erlangung an Wert gewinnen. Dieser Wertzuwachs würde bei der Wertersatzeinziehung allerdings nicht berücksichtigt werden, sodass dieser dem Beteiligten erhalten bliebe.[143] Essenzieller Sinn der Vermögensabschöpfung ist jedoch gerade, dass sich Straftaten nicht lohnen dürfen.[144] Dieser würde hingegen verfehlt werden, wenn dem Beteiligten eine Wertsteigerung verbliebe.[145] Aus diesem Grund sollte bei Kryptowährungen nicht auf den Zeitpunkt der Erlangung, sondern auf den Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung abgestellt werden. Da sich der Gesetzgeber bei der Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung mit der Problematik der Einziehung von Kryptowährungen nicht auseinandergesetzt hat,[146] läuft dieses Ergebnis auch nicht dem gesetzgeberischen Willen[147] entgegen.
B. Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung
Stellt man auf den Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung ab, besteht hingegen die Gefahr eines Wertverlustes. So ist es möglich, dass Kryptowährungen nach ihrer Erlangung an Wert verlieren. Dieses Risiko müsste jedoch nicht vom Staat, sondern von dem Beteiligten getragen werden.[148] Sollte ein Vergleich des Wertes zum Zeitpunkt der Entscheidung mit dem Wert zum Zeitpunkt der Erlangung eine Minderung ergeben, so hat der Beteiligte diese auszugleichen, auch wenn diese beim Verletzten ebenfalls eingetreten wäre. Dies entspricht zudem der Wertung des § 73c S. 2 StGB.[149] Dieser findet beispielsweise bei Aktien Anwendung, welche ebenfalls volatil sind, die zwischen Erlangung und Entscheidung aufgrund eines Einbruches ihres Kurses an Wert verloren haben.[150] Folglich sollte sich der Wertersatzanspruch mindestens auf den Wert bei Erlangung erstrecken und eventuelle Wertsteigerungen ebenfalls erfassen. Dadurch hätte sich die Straftat keinesfalls gelohnt, sodass auch dem Sinn der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ausreichend Rechnung getragen würde.
Kryptowährungen als Gegenstand im Sinne des § 74 StGB
Die Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten nach § 74 StGB verlangt im Unterschied zur Einziehung nach § 73 StGB einen Gegenstand. Vom Gegenstandsbegriff werden jedoch nur Sachen und Rechte erfasst,[151] sodass Kryptowährungen nicht umfasst sind. Darüber hinaus spricht auch der Wortlaut des § 75 StGB, welcher ebenfalls die Rechtsfolge der Einziehung nach § 74 StGB regelt,[152] gegen eine Anwendbarkeit auf Kryptowährungen. Folglich können Kryptowährungen nicht nach § 74 StGB eingezogen werden. Auch eine Wertersatzeinziehung nach § 74c StGB scheitert, da dieser erfordert, dass die Voraussetzungen einer Einziehung nach § 74 StGB grundsätzlich vorgelegen hätten.[153] Da somit eine Einziehung von Kryptowährungen, welche Tatprodukt, Tatmittel oder Tatobjekt sind, derzeit nicht möglich ist, sollte der Gegenstandsbegriff dahingehend erweitert werden,[154] dass auch Kryptowährungen erfasst sind.[155] Aufgrund des Wortlauts des § 75 StGB müsste auch bei einer Erweiterung des Gegenstandsbegriffs die Einziehung über eine Wertersatzeinziehung nach § 74c StGB erfolgen. Diese setzt voraus, dass eine Einziehung unmöglich ist, weil der Beteiligte den Gegenstand veräußert, verbraucht oder auf andere Weise vereitelt hat. Veräußern meint dabei die dingliche Übereignung und der Verbrauch den Verzehr.[156] Kryptowährungen können jedoch mangels Körperlichkeit nicht übereignet werden.[157] Zudem können sie nicht verzehrt werden. In Betracht kommt somit nur ein Vereiteln in anderer Weise, was voraussetzt, dass der Betroffene die Einziehung vorwerfbar verhindert hat.[158] Darunter ließe sich die Weigerung, den privaten Schlüssel oder das Passwort für die Wallet herauszugeben, durchaus subsumieren. Denn durch eine solche Weigerung würde eine Originaleinziehung vorwerfbar verhindert werden.[159]
Fazit
Die Einziehung von Kryptowährungen stellt die Justiz auch nach der Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vor (praktische) Schwierigkeiten. Insbesondere dann, wenn diese nach § 73 I StGB eingezogen werden sollen. Anders als bisher in der Praxis praktiziert, sollten deshalb die mit der Anordnung der Einziehung einhergehenden Probleme schon bei der Anordnung selbst eine Rolle spielen. Hierfür spricht zudem der Wortlaut des § 73c StGB, der nicht von der Unmöglichkeit der Anordnung der Einziehung, sondern von der Unmöglichkeit der Einziehung an sich spricht.[160] Andernfalls führt dies zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Vollstreckung. Aufgrund dessen empfiehlt sich eine Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB, welche aktuell schon möglich ist. Um Rechtssicherheit zu erlangen, erscheint es jedoch unerlässlich, dass der Gesetzgeber tätig wird.[161] So sollte die Rechtsnatur von Kryptowährungen geklärt werden, was durch die Einführungen eines § 90b BGB geschehen könnte, indem ihnen entweder die Gleichstellung mit Sachen zugesprochen oder abgesprochen wird.[162] Bevorzugt wird hier eine rechtliche Gleichstellung mit Sachen wie es für Tiere in § 90a BGB der Fall ist, denn dann würde es keine Probleme mehr bei der vorläufigen Sicherung von Kryptowährungen nach den §§ 111e, 111f StPO geben.
Zudem muss das Einziehungsrecht genau vorgeben, auf welchem Wege Kryptowährungen einzuziehen sind. Hierfür bietet es sich an, § 73c StGB um einen Absatz zu erweitern, der folgendermaßen lauten könnte:
„Eine in der Vollstreckung der Einziehung begründete Unmöglichkeit steht einer Unmöglichkeit wegen der Beschaffenheit des Erlangten gleich.“
Somit wäre eine Originaleinziehung nicht zwangsläufig ausgeschlossen, sodass eine solche erfolgen kann, sofern eine Vollstreckung möglich ist. Zudem wäre klargestellt, dass die Möglichkeit der Vollstreckung schon bei der Anordnung der Einziehung relevant wird. Zusätzlich sollte der maßgebliche Zeitpunkt für die Wertermittlung geregelt werden. Dies könnte durch eine Erweiterung des § 73d StGB um einen Absatz wie folgt geschehen:
„Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wertermittlung bei volatilen Gütern ist die letzte tatrichterliche Entscheidung. Die Höhe muss jedoch mindestens dem Wert des zunächst Erlangten entsprechen.“
Mithin würde der Wertersatzanspruch nicht unter dem Wert des zunächst erlangten zurückbleiben und etwaige Wertsteigerungen könnten ebenfalls abgeschöpft werden. Letztlich sollte der Gegenstandsbegriff des § 74 StGB auf Kryptowährungen erweitert werden, sodass auch eine (Wertersatz-)Einziehung von Kryptowährungen, welche Tatprodukt, Tatmittel oder Tatobjekt sind, nach § 74 StGB beziehungsweise § 74c StGB erfolgen kann. Dies könnte durch eine Erweiterung des § 74 StGB um einen Absatz erreicht werden, der an die Änderungen des KWG angelehnt ist:
„Gegenstände im Sinne der Absätze 1 und 2 sind auch Kryptowerte.“
Durch diese Gesetzesänderungen würde auch im Bereich von Kryptowährungen wieder der Grundsatz gelten, dass Straftaten sich nicht lohnen.
